1. INTRODUCCIÓN.
Nos hallamos ante un supuesto en que una persona soltera pretende
Adoptar al hijo biológico de la concubina, de trece años de edad, con sólo
filiación materna conocida. El niño convive en ese grupo familiar desde los
tres años de edad; y, por su parte, el solicitante de la adopción ha tenido dos
hijos de su unión concubinaria que son medio hermanos del menor.
2. LA FAMILIA ORIGINADA EN EL CONCUBINATO Y SU
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
El Código Civil Argentino no regula las uniones de hecho. Sin embargo,
en estos últimos tiempos las leyes han venido confiriendo a los integrantes
de estas uniones distintos derechos en cuestiones relativas a la seguridad
social, vivienda, trabajo, salud, trasplante de órganos, violencia familiar, etc.
Del mismo modo, la jurisprudencia ha abierto camino al reconocimiento de
los derechos de los concubinos en materia previsional, alimentaria, de daños,
donación de órganos, conservación de la vivienda en caso de exclusión del
hogar, etc.
En nuestra doctrina se ha caracterizado al concubinato como la unión
de un varón y una mujer, que sin perfeccionar el emplazamiento en el estado
conyugal, asumen en los hechos una convivencia de cierta estabilidad y
permanencia. Se la denomina convivencia more uxorio que trasciende en un
estado matrimonial aparente sin corresponderse, en plenitud, con el vínculo
jurídico emergente de la unión matrimonial válidamente contraída (Eduardo
A. Zannoni, Derecho de Familia, Tomo 2, p. 261).
En el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires en los fallos citados por el Sr. Juez sentenciante,
expresando que el concubinato consiste en la unión de un hombre y una
mujer, en estado conyugal aparente o de hecho. Dicha situación implica
comunidad de vida (habitación, lecho y techo), fidelidad y posesión de estado
de los concubinos; siendo indispensable para la existencia de esta última
situación, que el concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la
vida conyugal continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio
común y conviviendo en él (S.C.J.B.A., causas B-53.471, sent. Del 6/5/97 y
B-56.507, sent. Del 7/12/99).
Puede afirmarse pues que la unión marital de hecho se configura cuando se dan
los siguientes requisitos:
a) la relación entre un hombre y una mujer;
b) la convivencia manteniendo una comunidad de vida similar a la
convivencia matrimonial;
c) singularidad en la unión y mantenimiento de un comportamiento fiel entre los miembros de la pareja;
d) la perdurabilidad de esa convivencia;
e) la notoriedad de la unión, es decir, que los terceros tengan conocimiento de la relación.
Hasta no hace muchos años, como consecuencia de la fuerte condena
social que recibían, la uniones de hecho eran consideradas moralmente descalificatorias para acceder al otorgamiento de la adopción.
En la actualidad, la unión concubinaria está ampliamente aceptada por
la sociedad y es sobrellevada con toda naturalidad, en especial por las parejas jóvenes, reacias a sujetarse a un vínculo jurídico más rígido.
Con todo acierto señala Cecilia P. Grosman que ya nadie duda del
variado escenario familiar que se presenta en estos tiempos, “la pareja conyugal desvanece su perdurabilidad para dar nacimiento a distintas formas de
convivencia...el matrimonio, germen de la familia tradicional, abandona su
sitial exclusivo para ocupar su lugar en el proscenio junto a otras parejas,
hombres y mujeres que conviven sin haber pasado por el Registro Civil”
(Grosman Cecilia P., “Los tiempos de hoy y los de ayer, formas de familia y
las demandas de adopción” en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, Nº 27, Ed. Lexis Nexis, año 2004, pág. 19).
En la especie, la relación entre el adoptante y su compañera se ha consolidado
con la formación del hogar y la procreación de los hijos y, como bien
lo afirma el Juez, como fruto de su unión con la intención de convivir en forma
permanente que lleva ya más de diez años de vigencia, han constituido una
verdadera familia, sin perjuicio de la falta de formalización en el matrimonio.
Ahora bien, cuando en las normas constitucionales se consagra expresamente
el amparo a la familia (conf. art. 14 bis de la Constitución Nacional
que establece que la legislación debe propender a la “promoción integral de
la familia”; arts. 36 inc. 1º y 198 de la Constitución de la provincia de Buenos
Aires que reconocen en la familia al “núcleo primario y fundamental de la
sociedad” y al “agente educador y socializador primario”, respectivamente),
no se invoca exclusivamente a la originada por el matrimonio, por lo que el
núcleo familiar nacido de una convivencia extramatrimonial no puede quedar
afuera de esta protección constitucional. Y así lo ha resuelto la Corte
Suprema de la Nación al sostener que la protección constitucional de la familia
no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, “porque a la altura contemporánea
del constitucionalismo social sería inicuo desamparar a losnúcleos familiares no surgidos del matrimonio” (CSJN, 83/199, JA, 1990-II-379).
En el mismo sentido, el Sr. Ministro de la Corte Bonaerense Dr.
Pettigiani en su meduloso voto en la causa Ac. 48.914, caratulada “Gómez
Sixta Delia c/ Czokoly Rubén Eduardo s/ Daños y Perjuicios”, sentencia de
fecha 17 de febrero de 1998, ha puntualizado que “la distancia entre la familia
extra matrimonial y la nacida como consecuencia del acto formal del matrimonio,
siendo por otra parte ambas subespecies de la familia natural, se ha
estrechado cuando aquella presenta las características de estabilidad y
vocación de permanencia que son consustanciales a ésta”.
Por cierto que no se trata de equiparar el concubinato al matrimonio
institución ésta de indudable mayor jerarquía y reconocida como la más idónea para formar una familia, sino de concederle al núcleo familiar no matrimonial
una adecuada protección respetando límites de razonabilidad y prudencia.
3. LA ADOPCIÓN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
Conforme al principio rector de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, que, en mérito a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional, posee jerarquía supra legal en la pirámide jurídica, en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen los tribunales, una
condición primordial a que debe atenderse es al interés superior del niño (art.
3.1.).
Y, puntualmente, al referirse al instituto de la adopción el art. 21 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño dispone: “Los Estados
que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés
superior del niño sea el interés primordial”, principio reiterado por el art. 321
inc. 1 del Código Civil, según la redacción de la ley 24.779 cuando dice que
“...el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del
menor”.
No se trata aquí de un caso de adopción de amparo, institución que
tiene primordialmente en miras el beneficio de la niñez carente de un medio
familiar apto para su desarrollo físico y espiritual, sino de un caso en que la
adopción integra al hijo al nuevo hogar constituido por su progenitora
(adopción de integración).
La ley no ha sistematizado este tipo de adopciones de integración, sino
que las ha considerado aisladamente, a modo de excepciones a la regla
general (así los arts. 311 inc. 1, 312 último párrafo y 316, Cód. Civ.).
Esta forma de tratamiento deja obviamente al margen otras posibilidades no
contempladas, sin que ello implique en absoluto que las mismas se encuentren
prohibidas por nuestra legislación.
Es que no se puede crear un obstáculo ni ninguna pauta objetiva de
carácter negatorio para la procedencia de la adopción, más allá de las que
surgen de las normas expresas de la ley de adopción.
En este sentido, cabe apreciar como correctamente lo deja sentado
el juez que la ley no prohíbe la adopción del hijo de la concubina pretendida
por el actor (conf. art. 315 del Código Civil), quien, por lo tanto, no puede
ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19 de la Constitución Nacional).
Analizado el presente caso desde tal perspectiva y haciendo hincapié
en las favorables cualidades morales y personales del adoptante destacadas
por el Juez, no pueden caber dudas en cuanto a que la adopción pretendida
es conveniente para el superior interés del menor, a quien de tal manera se le
brindará el status de hijo del adoptante con el correlato de que completará
jurídicamente su núcleo familiar, incorporando a su vida la figura
paterna a la ya existente de la madre biológica.
4. EL MANTENIMIENTO DE LA PATRIA POTESTAD DE LA MADRE.
INTERPRETACIÓN ANALÓGICA DE LA LEY.
A fin de que la madre no pierda la patria potestad sobre su hijo, el sentenciante, con muy buen criterio, consideró aplicable en este especial supuesto, la salvedad prevista por el art. 331 del Código Civil.
Refiriéndose a los efectos de la adopción simple, reza textualmente el
art. 331 que “Los derechos y deberes que resulten del vínculo biológico del
adoptado no quedan extinguidos por la adopción con excepción de la patria
potestad, inclusive la administración y usufructo de los bienes del menor que
se transfieren al adoptante, salvo cuando se adopta al hijo del cónyuge”.
La aplicación analógica que el Dr. Acuña hace en el presente caso de
la referida salvedad, permite que la madre conserve la patria potestad sobre
su hijo menor, adoptado no por su cónyuge sino por su concubino.
Tiene dicho el Máximo Tribunal de nuestra Provincia que “debe acudirse al auxilio del método analógico cuando no exista norma expresa que rija
el punto en debate. Las pautas para la utilización del mismo indican el examen de un doble aspecto de la cuestión: el puramente lógico, es decir el
razonamiento por analogía y el aspecto axiológico que importa su valoración
como expresión de justicia” (SCBA, B 58714 S 13-9-2000).
A la luz de tales pautas, resulta pues inobjetable el razonamiento por
analogía realizado por el Juez para llenar el vacío de una norma específica
ausente y llegar a una solución justa “manteniendo siempre como norte el
interés superior del niño y la finalidad perseguida por las leyes 23.849,
24.779 y 26.061”.
CONCLUSIÓN.
Con la excelente argumentación desplegada en la sentencia ha quedado demostrado que las fórmulas de “protección integral de la familia” e “interés superior del niño”, no son meras declamaciones vacías de contenido. Por el contrario, se trata de valiosos principios constitucionales que le han permitido al juez arribar a la justa solución del caso, integrando al niño en plenitud en su actual familia, medio natural para su crecimiento y bienestar, en
un ambiente de felicidad, amor y comprensión, tal como lo reconoce el
Preámbulo de la Convención sobre Derechos del Niño.
Por Sixto Miguel Piccolomini
Defensor Oficial, Unidad de Defensa Civil nº1 del Departamento Judicial de Mercedes
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